Rapporto senza potere e tutela dell'affidamento. Le nuove frontiere della responsabilità civile della P.A.

La responsabilità civile della P.A. costituisce un tema, di certo, risalente, che denota una marcata interdisciplinarietà o, se si preferisce, multidisciplinarietà. Sotto un primo profilo, coniuga il diritto privato con il diritto amministrativo. Con il che si registra l’interazione di due rami del diritto, che non sempre sono in condizione di comunicare tra loro, seguendo regole e principi che, spesso, si pongono in una posizione di alterità. Alla radice va considerato, soprattutto, il principio di legalità, secondo cui la norma giuridica detta il contenuto e le modalità della sequenza degli atti, nonché i relativi effetti e i fini perseguiti (art. 1, comma 1, legge 7 agosto 1990, n. 241); in un’ottica contrapposta, invece, si colloca l’agire del privato, che dispone della propria sfera di autonomia privata. Anche la P.A. dispone di tale autonomia (art. 11 c.c.) e, quando non adotta atti di natura autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente (art. 1, comma 1-bis, legge n. 241/1990). Sui soggetti pubblici grava il divieto di neminem laedere, in base al canone generale della responsabilità da fatto illecito, previsto dal¬l’art. 2043 c.c. Un divieto, quello in esame, generalmente riconosciuto dalla giurisprudenza della Suprema Corte, anche nei confronti delle autorità di vigilanza. Queste, infatti, risultano sottoposte al regime della responsabilità aquiliana, non ostante i poteri di cui dispongono, rientranti nella discrezionalità tecnica. Diversamente opinando, secondo la medesima Corte, si perverrebbe ad un’inammissibile “immunità” dalla responsabilità aquiliana. Cosicché, venendo in considerazione l’omessa adozione di comportamenti doverosi posti a (presidio della) tutela del risparmio, la giurisdizione rientra in quella del giudice ordinario, sebbene l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., attribuisca la “vigilanza sul credito” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Se, come si è detto, la P.A. dispone della capacità di agire secondo le norme di diritto privato, molta dottrina ritiene anche che l’attività assuma una diversa connotazione, caratterizzandosi in senso eminentemente funzionale. Una contrapposta tesi, invece, non condivide questa conclusione, obiettando che si tratterebbe di una “dichiarazione di facciata”, dal momento che, quando è necessaria una “funzionalizzazione”, il legislatore è solito imporre il ricorso alla procedura “di evidenza pubblica”: come avviene, ad esempio, per la costituzione di società miste, nel quadro del partenariato pubblico-privato, in base all’art. 5, comma 9, del “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), richiamato dall’art. 17, comma 1, del “Testo unico delle società pubbliche” (d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175); e come avviene, specialmente, per la delibera dell’ente pubblico di partecipare alla costituzione di una società, in base all’art. 7 del medesimo Testo unico (TUSP).