Capitolo X – Gli attori pubblici: i fondi comuni di investimento immobiliare ad apporto pubblico o partecipati da enti pubblici

I fondi comuni di investimento immobiliare costituiscono una species del genus fondi comuni di investimento. La disciplina generale dei fondi comuni di investimento immobiliare è contenuta nel d.lgs. n. 58/1998 (d’ora in poi T.U.F.) e nel d.m. 24 maggio 1999, n. 228. I fondi comuni immobiliari ad apporto pubblico sono stati per la prima volta disciplinati dall’art. 14-bis, l. 25 gennaio 1994, n. 86, (introdotto dall’art. 2, d.l. 26 settembre 1995, n. 406, conv. con mod., dalla l. 29 novembre 1995, n. 503), nella forma di fondi chiusi. La legge 23 dicembre 1996, n. 662, che ha modificato l’art. 14-bis, l. cit. legge individua quale presupposto indefettibile per la costituzione di fondi immobiliari ad apporto pubblico il fatto che la sottoscrizione delle quote mediante conferimento avvenga in via maggioritaria da parte di enti pubblici o società a partecipazione pubblica totalitaria anche in ragione del fatto che tale tipo di fondo è stato concepito dal legislatore quale strumento utilizzabile ai fini della valorizzazione di beni e di diritti reali su beni pubblici. Pur essendo sottratta ai sottoscrittori pubblici la gestione del fondo, che spetta esclusivamente alla S.G.R., quest’ultima deve osservare, ove esistente, il progetto di utilizzo degli immobili e dei diritti conferiti al fondo. Tuttavia, gli enti pubblici possono anche sottoscrivere quote di fondi comuni immobiliari o quote di un comparto dei fondi stessi, che siano istituiti ai sensi dell’art. 37 T.U.F. e del d.m. n. 228/1999. Il fondo immobiliare ad apporto pubblico è stato, inizialmente, concepito dal legislatore come uno strumento – al pari di altri – al quale far ricorso ai fini della realizzazione di operazioni di valorizzazione nell’ottica della dismissione del patrimonio pubblico. Nella prospettiva di una valorizzazione del patrimonio pubblico è inquadrabile anche la previsione di cui all'art. 3, comma 86, l. n. 662/1996, a norma del quale il Ministero del tesoro risulta autorizzato a sottoscrivere quote di fondi comuni di investimento immobiliare, istituiti ai sensi dell’art. 14-bis, l. n. 86/94, al fine di attivare un processo di dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato. Con il d.l. 25 settembre 2001, n. 351, conv. con mod. dalla l. 23 novembre 2001, n. 410, si è poi inteso realizzare un processo di valorizzazione secondo diverse linee d’azione, tra cui anche la costituzione o promozione da parte del MEF di uno o più fondi comuni di investimento immobiliare, mediante conferimento o trasferimento dei beni ad uso diverso da quello residenziale dello Stato, dell’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, degli enti pubblici non territoriali. Lo schema delineato dalla l. n. 410/2001, da ultimo, è stato riproposto dall’art. 6, l. 12 novembre 2011, n. 183, ai sensi del quale il MEF è autorizzato a conferire o trasferire immobili dello Stato ad uno o più fondi immobiliari. Con le disposizioni di cui ai commi 8-ter e 8-quater dell’art. 33, d.l. n. 98/2011, conv. dalla l. n. 111/2011 – che prevedono che, attraverso SGR a totale partecipazione statale si possa addivenire alla costituzione di fondi immobiliari – il legislatore ha inteso promuovere, non diversamente da altre ipotesi, un processo di alienazione, previa valorizzazione dal punto di vista urbanistico ed edilizio, di immobili non più utilizzati per finalità istituzionali dello Stato, nonché di diritti immobiliari, di immobili di società direttamente o indirettamente controllate dallo Stato. I fondi immobiliari che possono essere costituiti ai sensi dell’art. 33-bis, comma 1, D.L. n. 98/11, conv. dalla l. n. 111/11 – introdotto dall’art. 27, comma 1, l. n. 214/2011 e succ. mod. dall’art. 3, comma 15 D.L. n. 95/2012, conv. dalla l. n. 135/2012 – appaiono connotati in ragione sia del fatto che ai medesimi possono essere conferiti non soltanto immobili, ma anche diritti reali relativi a beni demaniali delle amministrazioni statali, regionali e locali, sia della possibilità che ai medesimi vi partecipino enti territoriali, nonché enti vigilati dai medesimi. Tuttavia, tenuto conto che l’iniziativa per la costituzione di tale tipo di fondi immobiliari, a norma del comma 1 dell’art. 33-bis d.l. cit., spetta in via esclusiva al MEF e, segnatamente, all’Agenzia del demanio, deve presumersi che il legislatore consideri essenziale la partecipazione dello Stato a tali fondi. Occorre però osservare che la disposizione testé richiamata appare distonica rispetto a quella contenuta nell’art. 33, comma 1, ult. cpv., d.l. cit., ai sensi della quale il MEF può stabilire, con un decreto, le modalità di partecipazione del fondo, istituito dalla SGR ai sensi dell’art. 33, comma 1, d.l. cit. (su cui v. supra § 4), a fondi titolari di diritti di concessione o d’uso su beni indisponibili e demaniali, che prevedano la possibilità di locare in tutto o in parte il bene oggetto della concessione. Si consideri, infatti, che, al fine di evitare la proliferazione di fondi a partecipazione statale – i cui costi di gestione sono considerevoli – è da ritenere che i fondi cui fa riferimento l’art. 33, comma 1, ult. cpv., d.l. cit. coincidano con quelli che possono essere istituiti ai sensi dell’art. 33-bis, comma 1 d.l. cit., tenuto conto che a questi ultimi possono essere conferiti diritti reali immobiliari (i.e.: diritti di uso, nonché, a nostro avviso, diritti di superficie) costituiti su beni demaniali, nelle ipotesi in cui la legge espressamente consente detta costituzione. Invero, anche nella prospettiva indicata, la distonia tra le due disposizioni non appare superabile, posto che, se la finalità perseguita mediante la costituzione di un fondo di investimento da parte della SGR, ai sensi dell’art. 33, comma 1 d.l. cit., è quella di acquisire quote di fondi immobiliari locali, la previsione di cui all’art. 33-bis, comma 1, d.l. cit. non rende configurabile la costituzione di fondi locali titolari di diritti di concessione o d’uso su beni indisponibili e demaniali. Si consideri, infatti, che fondi di tal fatta possono essere costituiti soltanto su iniziativa del MEF. A più specifiche finalità di valorizzazione e di razionalizzazione del patrimonio immobiliare scolastico risulta preordinato il Piano nazionale di edilizia scolastica che può essere attuato anche mediante la costituzione di uno o più fondi immobiliari, ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. b), d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, conv. dalla l. 4 aprile 2012, n. 35.. A norma poi dell'art. 58 d.l. n. 112/08, conv. dalla l. n. 133/08 fondi immobiliari possono essere costituiti ad iniziativa di Regioni, enti locali e altri soggetti dai medesimi partecipati per la valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico. Con l'art. 33, comma 1, d.l. n. 98/2011, conv. dalla l. n. 111/2011 si sono inoltre previste misure incentivanti la costituzione di fondi immobiliari locali per la valorizzazione del patrimonio pubblico. Il legislatore ha individuato la fondamentale mission di tali fondi statali nell’acquisizione di quote di fondi immobiliari chiusi che siano promossi o partecipati da enti territoriali (i.e.: Regioni, Province, Comuni), da altri enti pubblici e da società a partecipazione totalitaria degli enti indicati (c.d. fondi di fondi). Nel contributo qui in considerazione si è peraltro sottolineato come, dal momento che l’apporto e l’alienazione ai fondi immobiliari di beni di proprietà delle p.a. non sono assoggettati al rispetto di procedure selettive, è da ritenere che nell’intento di ‘compensare’ la sottrazione ad un regime pubblicistico delle operazioni di conferimento in natura di beni pubblici al fondo immobiliare – veicolo che opera nel rispetto di regole di mercato – si sia pubblicizzata la scelta della SGR. Il legislatore se, per un verso, ha circoscritto i tratti di specialità del regime delle operazioni di conferimento dei beni pubblici al fondo immobiliare – al quale risultano applicabili soltanto alcune regole di diritto privato speciale – dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo di osservare procedure di evidenza pubblica nella selezione della SGR, ha sostanzialmente inteso garantire la conformità ai principi di pubblicità, trasparenza e concorrenza dei processi di alienazione del patrimonio pubblico. Infine, si è esaminata la disciplina di cui al d.p.c.m. 16 luglio 2009, che in attuazione del d.l. n. 112/2008, tra le sei linee di intervento nelle quali si articola il Piano nazionale, ha individuato anche quella consistente nella « costituzione di un sistema integrato nazionale e locale di fondi immobiliari per l’acquisizione e la realizzazione di immobili per l’edilizia residenziale ovvero promozione di strumenti finanziari immobiliari innovativi, con la partecipazione di soggetti pubblici e /o privati, per la valorizzazione e l’incremento dell’offerta abitativa in locazione » .